Gemäß § 243 V StPO[1] steht es dem Angeklagten frei, sich zu den ihm vorgeworfenen Taten zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen. Erklärt sich der Angeklagte zu einer Äußerung bereit, ist es Ausfluss effektiven rechtlichen Gehörs, dass er den Darstellungsumfang und die Darstellungsform selbst wählen kann. Aufgrund einer autonomen Entscheidung soll der Angeklagte frei wählen können, ob er sich mündlich bzw. durch zu Hilfenahme von Notizen einlässt oder eine vorbereitete schriftliche Erklärung verliest[2].
Der in der Hauptverhandlung anwesende Angeklagte kann sich jedoch bei seiner Einlassung grundsätzlich nicht durch seinen Verteidiger vertreten lassen. Will der Angeklagte sich zu den Vorwürfen äußern, muss er dies grundsätzlich selbst tun.[3]
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist seit Jahren mit Rückendeckung der herrschenden Literaturmeinung in der Rechtsprechung dann zugelassen worden, wenn der Angeklagte durch seine Äußerung unmissverständlich klargemacht hat, dass er eine Sachverhaltsdarstellung des Verteidigers, als seine eigene gelten lassen will.[4]
Es bedarf insofern einer dahingehenden Vollmacht des Angeklagten oder einer nachträglichen Genehmigung, dass die Erklärung des Verteidigers als dessen eigene gewertet werden solle.[5] Macht der Angeklagte insofern Angaben zur Sache, dürfen aus seinem Schweigen im Übrigen für ihn nachteilige Schlüsse gezogen werden.[6]
Hinsichtlich der ausdrücklichen Bevollmächtigung des Verteidigers, hat der 3. Senat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung 3 StR 176/05 vom 28.06.2005 ausgeführt, dass die Verwertbarkeit eines durch den Verteidiger abgegebenen Geständnisses von der ausdrücklichen Bevollmächtigung oder der nachträglichen Genehmigung abhänge. Jedoch, so der Senat, könne schon aus der Einlassung des Angeklagten gegenüber den Eltern eines Nebenklägers, ‘es tue ihm leid‘, der Rückschluss gezogen werden, der Angeklagte wolle sich die Erklärung der Verteidigerin zu eigen machen.[7]
Diese Rechtsprechung steht in Übereinstimmung unter anderem mit der Entscheidung des 4. Senats des Bundesgerichtshofs vom 29.05.1990 (4 StR 118/09). Auch insoweit stellte der Senat, für die Verwertbarkeit der durch den Verteidiger abgegebenen Einlassung, auf die ausdrückliche Klarstellung des Angeklagten ab, dass dieser die Äußerungen als eigene verstanden wissen will[8].
Das OLG Saarbrücken bringt diese absolut einheitliche Rechtsprechung in seinem Beschluss vom 14.9.2005 (Ss 29/05 (38/05) für den Fall auf den Punkt, dass die Erklärung des Verteidigers in einem inhaltlichen Widerspruch zu der vom Angeklagten persönlich nach Belehrung gem. § 243 IV 1 StPO abgegebenen Erklärung steht, keine Angaben zur Sache machen zu wollen. Insoweit soll sich die Zurechenbarkeit der Verteidigererklärung „nicht bereits aus einer insoweit erteilten und bei der Akte befindlichen Vertretungsvollmacht“ ergeben. Das OLG führt weiter aus: „ Aus diesem Grund kann auch das Schweigen des ausdrücklich nicht äußerungsbereiten Angeklagten zu der ins seiner Anwesenheit abgegebenen Erklärung des Verteidigers nicht als konkludente Zustimmung gewertet werden. Bei einer solchen Sachlage ist vielmehr der Verteidiger oder der Angeklagte von dem Vorsitzenden zu befragen, ob die von dem Verteidiger abgegebene Erklärung als Einlassung des Angeklagten anzusehen sei. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Erklärung in diesem Fall zum Gegenstand der Beweiswürdigung gemacht werde. Nur wenn der Verteidiger und / oder der Angeklagte die Frage bejahen, darf die Erklärung des Verteidigers zum Gegenstand der Beweiswürdigung gemacht werden.“ [9]
II.
Ein Urteil des 2. Strafsenats des BGH vom 20.6.2007 (2 StR 84/07) hat bei einigen Kommentatoren, die Einzelaspkte der Argumentation der Entscheidung mal wieder unkritisch nachbetend übernommen haben, offenbar zu Irritationen und der Auffassung geführt, schriftliche/mündliche Verteidigererklärungen seien unter Bruch zur bisherigen Rechtsprechung nur noch in Ausnahmefällen zugelassen. Der Angeklagte besäße nunmehr kein Wahlrecht mehr, ob er sich selbst zur Sache äußert oder eine Einlassung seines Verteidigers als eigene verstanden haben will[10].
Der Leitsatz zur Entscheidung fasst das Urteil im Kern richtig zusammen: „ Lehnt das Tatgericht es ab, Erklärungen des Angeklagten gegenüber seinem Verteidiger, der diese schriftlich niedergelegt hat, durch den Verteidiger verlesen zu lassen, so begründet dies keine Besorgnis der Befangenheit des Gerichts. Ein auf Verlesen dieser Erklärung als Urkunde gerichtete Beweisantrag ist unzulässig, da er darauf abzielt, die Einlassung des Angeklagten zu ersetzen.“ [11]
Der 2. Senat führt in seinem Urteil konkret – und ausdrücklich nur im Zusammenhang mit der Frage, ob Befangenheitsgründe vorliegen – hierzu weiter aus:
„Die Ablehnung des Befangenheitsantrags ist nicht zu beanstanden. Nach § § 24 StPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Das ist der Fall, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zur Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die die gebotene Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann. Diese Besorgnis lässt sich aber nicht schon allein mit einer fehlerhaften Sachbehandlung begründen. Verfahrensverstöße, die auf einem Irrtum oder auf einer unrichtigen Rechtsansicht beruhen, stellen grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund dar, sondern nur dann, wenn die Entscheidungen abwegig sind oder den Anschein der Willkür erwecken.
Abwegig oder willkürlich war die Entscheidung, als Einlassungen der Angeklagten nicht von deren Verteidigern verfasste Erklärungen verlesen zu lassen, nicht. Willkürlich könnte eine solche Entscheidung sein, wenn besondere Umstände, etwa Sprachfehler oder Sprachhemmungen, den Angeklagten am eigenen Vortrag hindern oder ihn wesentlich beeinträchtigen würden. Solche Umstände sind hier nicht vorgetragen. Die Entscheidung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH, des RG und mit Stimmen in der Literatur, wonach die Vernehmung des Angeklagten zur Sache gem. § 243 IV 2 StPO mündlich erfolgt und er sich nicht durch seinen Verteidiger vertreten lassen kann. Zudem spricht für diese Rechtsanwendung der Wortlaut des § 243 IV2 StPO, wonach der zur Äußerung bereite Angeklagte „nach Maßgabe des § 136 II StPO zur Sache vernommen” wird. Diese Meinung ist zwar nicht unbestritten. Dennoch kann angesichts der vertretenen unterschiedlichen Auffassungen die Entscheidung der StrK gegen die Zulässigkeit der Verlesung weder als abwegig noch als aus sonstigen Gründen willkürlich angesehen werden. Die StrK hat durch ihr Vorgehen im Zeitpunkt der Antragstellung und Antragsablehnung auch nicht zu erkennen gegeben, dass sie sich dem Sachvortrag der Angeklagten vollständig verschließen und ihnen auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung keine Gelegenheit zur Äußerung gegen werde. Ihr Verhalten bot deshalb für einen besonnenen Angeklagten keinen Anlass zur Besorgnis der Befangenheit.“
III.
Schlösser ist in seinem Aufsatz „Die Einlassung des Angeklagten durch seinen Verteidiger – Überlegungen zu BGH, Urteil vom 20.6.2007 – 2 StR 84/07“ [12] in vollem Umfange Recht zu geben, wenn er ausführt, dass das Urteil von einer grundsätzlichen Skepsis gegenüber schriftlichen Verteidigererklärungen, die als Einlassung des Angeklagten zur Sache gewertet werden soll, durchzogen ist. Mit guten Argumenten entgegnet Schlösser dieser Skepsis und weist dezidiert nach, dass sie jedenfalls im Gesetz und den Gesetzesmaterialien keine Grundlage findet. Das Recht des Angeklagten auch über das Wie seiner Einlassung zu entscheiden, ist danach Ausfluss der verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) und des Schweigerechts (Art. 21 i.V.m. Art. 1 I GG). Wörtlich führt Schlösser hierzu aus:
“ Bedeutsam ist dies im vorliegenden Zusammenhang deshalb, weil nach dem Willen des historischen Gesetzgebers auch § 243 IV 2 StPO der Gewährung rechtlichen Gehörs dient. So führt Weßlau im Hinblick auf § 136 II StPO aus: „Aus diesem Wortlaut sowie aus der weiteren Entstehungsgeschichte dieser Norm geht der eindeutige gesetzgeberische Wille hervor, mit der inquisitorischen Praxis der Vergangenheit zu brechen und die Vernehmung des Beschuldigten nicht mehr als Verhör, sondern als Gewährung rechtlichen Gehörs auszugestalten.” Das rechtliche Gehör wiederum ist weder ein höchstpersönliches, durch den Wechsel von Frage und Antwort beziehungsweise eine freie Rede gekennzeichnetes Äußerungsrecht noch überhaupt, wie gezeigt, von der StPO an die Form einer mündlichen Übermittlung gebunden. Die Vernehmung respektive Einlassung zur Sache ist so gesehen allein ein Verteidigungsrecht des Angeklagten. Dies entspricht damit auch ihrem Sinn und Zweck, auf den der Wortlaut und eine historische Auslegung von § 136 II StPO in einer seltenen Eindeutigkeit verweisen. Soll es im Rahmen von § 136 II StPO – und damit auch bei § 243 IV 2 StPO – aber (nur) um Verteidigung und nicht (auch) um Inquisition beziehungsweise Wahrheitsermittlung gehen, dann legt das Gesetz nicht nur das Recht, seinen Standpunkt vortragen zu dürfen, in die Hände des Angeklagten, sondern auch, in welcher Form dies geschieht. So streiten nicht nur der Wortlaut und eine systematische Auslegung, sondern auch der Wille des historischen (Reform-)Gesetzgebers und eine teleologische Auslegung für die bisher herrschende Lesart von § 243 IV 2 StPO.
Diese folgt auch aus einer verfassungskonformen Auslegung von § 243 IV 2 StPO. Während § 136 II StPO die Gewährung rechtlichen Gehörs garantiert, verweisen die §§ 136 I 2 und 243 IV 1 StPO ausdrücklich auf das Schweigerecht des Angeklagten. Diese spezialgesetzlichen Garantien sind Ausdruck der verfassungsrechtlichen Rechtsposition des Angeklagten, die entscheidend durch sein Recht zu schweigen (Art. 2 I i.V.m. 1 I GG) und sein Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) geprägt wird und ein faires Verfahren sichern soll. Die Auffassung, die bei der Einlassung eine freie Rede des Angeklagten verlangt, gerät mit diesen Verbürgungen in Konflikt. Zwar wird man nicht sagen können, dass aus dem „Ob” der Einlassung auch ihr „Wie” folgt. Dies ergibt sich aus der Überlegung, dass die Frage des „Ob” systematisch dem Schweigerecht zuzuordnen ist, wohingegen das „Wie” Ausdruck des rechtlichen Gehörs ist und die eine Rechtsposition sich nicht aus der anderen ableiten lässt – was aber vorausgesetzt wird, wenn das „Wie” aus dem „Ob” folgen soll. Der Verfassungsverstoß liegt jedoch in einem anderen Gesichtspunkt. Indem die Einlassung an eine bestimmte Form gebunden wird, wird das Recht zur Einlassung eingeschränkt. Ziel dieser Einschränkung ist es, dass der Angeklagte etwas „miterzählt”, was er von sich aus gegebenenfalls gar nicht erzählen möchte. Sei es direkt, indem er sich um „Kopf und Kragen” redet, sei es indirekt, indem er bestimmte Signale seiner psychischen Verfasstheit – wie eine nervöse oder unsichere Reaktion auf bestimmte Fragen – aussendet. Damit wird aber sein Rederecht um den Preis der Einschränkung seines Schweigerechts „erkauft”. Diese Verquickung respektive dieses Gegeneinander-Ausspielen zweier Rechtspositionen zum Nachteil des Angeklagten stellt einen Verstoß gegen den fair trail Grundsatz dar. Eine solche Annahme steht mit der Rechtsprechung des BVerfG in Einklang, wenn dieses feststellt, dass das rechtliche Gehör durch Vermittlung eines Rechtsanwalts zwar nicht von Art. 103 I GG gewährleistet wird, die Mitwirkung eines Rechtsanwalts zur Gewährleistung eines rechtsstaatlichen Verfahrens aber aus anderen Grundrechten oder Verfassungsgrundsätzen ableitbar ist. Auch nach der Rechtsprechung des BGH darf der Beschuldigte nicht – und zwar auch nicht freiwillig – in eine Lage versetzt werden, in der er nicht mehr frei über seine Einlassung zur Anklage entscheiden kann. So bleibe es ihm auch bei der Vernehmung überlassen, über das Ob und Wie der Beantwortung jeder Frage zu entscheiden. Zudem ist fraglich, ob die zuvor erwähnte Rechtsprechung des BVerfG zum Umfang des Schutzbereiches von Art. 103 I GG auch für die Frage der Sacheinlassung durch die Verteidigung Geltung beanspruchen kann. Umfasst aber die rechtliche Gewährleistung von Art. 103 I GG auch die Sacheinlassung durch den Verteidiger, wird fraglich, ob – da Art. 103 I GG das rechtliche Gehör schrankenlos gewährleistet – kollidierendes Verfassungsrecht einen Eingriff in dessen Schutzbereich überhaupt rechtfertigen kann.“
Schlothauer weist in seinen Anmerkungen zur in Rede stehenden Entscheidung des 2. Senats zutreffend darauf hin, dass Schlössers Argumentation zwar richtig ist, es aber der losgetretenen Diskussion um eine angebliche Änderung der bisherigen einheitlichen Rechtsprechung letztlich nicht bedarf, da der 2. Strafsenat den betreffenden Vorgang eben nur im Zusammenhang mit der gerügten Ablehnung eines Befangenheitsantrages im Gefolge der Nichtzulassung der Abgabe der Erklärung zur Sache zu prüfen hatte. Ob er zu seiner Auffassung auch dann gekommen wäre, wenn das Verhalten des Gerichts als unzulässige Beschränkung der Verteidigung /§ 338 Nr. 8 StPO) gerügt worden wäre, sei hingegen völlig offen geblieben. Dass der 2. Senat nicht von der bisherigen Linie der herrschenden Meinung und der übrigen Senate abweichen wollte, ergäbe sich schon daraus, dass er die Sache nicht dem Großen Senat für Strafsachen vorgelegt habe. Das Urteil treffe somit keine abschließende Aussage über die Zulässigkeit der Einlassung durch den Verteidiger.[13]
Schlothauers Argumentation sticht m.E. nach schon auf den ersten Blick. Auch nach der Formulierung im Urteil des 2. Senats, wonach die Entscheidung „im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH, des RG und mit Stimmen in der Literatur stehe“, zeigt deutlich, dass der 2. Senat die bisherige Rechtsprechung gerade nicht ändern wollte, da ansonsten ein anderslautender, deutlichen Hinweis – und nicht die Zitierung der bisherigen Rechtsprechung – zu erwarten gewesen wäre.
Interessant ist in diesem Zusammenhang auch, dass der 2. Senat die Frage, ob durch die Nichtentgegennahme der schriftlichen Verteidigererklärung als mündliche Einlassung des Angeklagten und als zu verlesende Urkunde, eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht vorliege, wegen des Fehlens einer zulässigen Rüge, ausdrücklich offengelassen hat.
IV.
Diese Auffassung wird auch durch die neueste Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Thema bestätigt.
Das BVerfG hatte in seiner Entscheidung 2 BvR 1494/08 vom 07.10.2008 über die Verfassungsbeschwerde zu der Frage zu entscheiden, ob ein Angeklagter vorab qualifiziert über prozessuale Folgen der Zustimmung zu einer Verteidigererklärung aufzuklären sei, mit der sich der Verteidiger im Namen des Angeklagten zur Sache geäußert hatte.[14]
Der Beschwerdeführer führt unter anderem an, das erkennende Gericht sei gehalten gewesen, ihn nicht lediglich allgemein nach § 243 IV S.1 StPO (a.F.) zu belehren, sondern ihn auch qualifiziert auf die Problematik des Teilschweigens hinzuweisen und mitzuteilen, dass unter bestimmten Umständen ein in der Verteidigererklärung nicht erwähnter Umstand zu seinem Nachteil gereichen könne.
Das Bundesverfassungsgericht nahm die Beschwerde nicht zur Begründung an und begründete dies damit, dass das Strafgericht den Angeklagten nicht qualifiziert habe belehren müssen. Dem verteidigten Beschwerdeführer habe auch ohne eine solche zusätzliche Belehrung klar sein müssen, dass das Gericht seine Zustimmung zu der Verteidigererklärung als inhaltliche Billigung verstehen und den Inhalt bei der Urteilsfindung verwerten werde.
Aus dieser Entscheidung kann nur der Schluss gezogen werden, dass auch das Bundesverfassungsgericht von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Verteidigererklärung für den Angeklagten ausgeht, welche sich dieser zu Eigen machen kann. Indem das BVerfG explizit eine qualifizierte Belehrung hinsichtlich des Teilschweigens ablehnt, impliziert es, dass auch dem schweigenden Angeklagten, nicht die Möglichkeit der Einlassung über den Verteidiger zu nehmen ist.
V.
Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass sich der nicht schweigende Angeklagte grundsätzlich mündlich zur Sache gemäß § 243 V S.2 StPO einlassen muss. Neben dem „Ob“, bestimmt er aber auch über das „Wie“ der Einlassung. Damit die Möglichkeit des rechtlichen Gehörs nicht unzulässig beschnitten wird, muss es dem Angeklagten möglich sein, eine durch den Verteidiger aufgenommene und von diesem in der Hauptverhandlung vorgetragene Einlassung, als Form seiner Aussage zu wählen. Es bleibt dem Tatgericht unbenommen, das weitere Schweigen des Angeklagten negativ zu bewerten.
Respektlos wie ich bin, gehe ich davon aus, dass der BGH – und das wäre ja nicht neu – ohne Grund und vielleicht auch ohne Absicht – durch unklare, unausgegorene Formulierungen, ein Missverständnis erzeugt hat. Zugleich – so scheint es mir – hat er mit seiner Entscheidung aber auch – vielleicht ebenfalls unabsichtlich – etwas klar gestellt. Wenn wir den 2. Senat beim Wort nehmen, stellen „Verfahrensverstöße, die auf einem Irrtum oder auf einer unrichtigen Rechtsansicht beruhen“, erst dann einen Ablehnungsgrund dar, „wenn die Entscheidung abwegig ist oder den Anschein der Willkür erweckt.“ Da die anderen Senate bei ihrer eindeutigen Rechtsauffassung geblieben sind und der 2. Senat sich weiterhin auf diese Rechtsprechung bezieht, dürfte die Rechtslage für jeden klar sein. Trotz der falschen Kommentierung bei Meyer-Goßner, wird ein Gericht sich nicht mehr auf eine irrtümlich falsche Rechtsansicht berufen können, wenn es eine mit dem Angeklagten abgestimmten Verteidigererklärung „willkürlich“ nicht zulässt. Ein willkürlicher Verfahrensverstoß aber rechtfertigt die Ablehnung wegen Befangenheit. Gut, dass das jetzt mal klargestellt ist!
Über die Gründe, warum dieses Missverständnis – z.B. von Meyer-Goßner – so schnell und unkritisch aufgenommen wurde, kann ich nur spekulieren. Geht es vielleicht darum, auch ohne gesetzliche Grundlage Beschuldigtenrechte weiter einzuschränken?
Rechtsanwalt Gerd Meister, Mönchengladbach
Literaturhinweise:
[1] Die angegebene Rechtsprechung und Kommentierung bezieht sich auf § 243 IV StPO, der durch Gesetzesänderung wortgleich zu § 243 V StPO wurde
[2] Krekeler/ Löffelmann/ Sommer § 243 StPO Rn. 28
[3] Meyer- Goßner § 243 StPO Rn. 27- 30, 48. Auflage
[4] Krekeler/ Löffelmann/ Sommer § 243 StPO Rn. 30
[5] Beck´scher Online Kommentar StPO § 243 Rn. 34- 37
[6] Beck´scher Online Kommentar StPO § 243 Rn. 39
[7] NStZ- RR 2005, 353; BGH, Beschluss vom 28.06.2005- 3 StR 176/05 (LG Kiel)
[8] NStZ 1990, 447; BGH, Beschluss vom 29.05.1990- 4 StR 118/90 (LG Bochum)
[9] NStZ 2006, 182; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 14.09.2005- Ss 29/05 (38/05)
[10] Meyer- Goßner § 243 StPO Rn. 30, 54. Auflage 2011
[11] NStZ 2008, 349; BGH, Urteil vom 20.06.2007- 2 StR 84/07 (LG Bonn)
[12] NStZ 2008, 310 ff.
[13] StV 07, 623 mit krit. Anmerkung Schlothauer
[14] BVerfG, Beschluss vom 07.10.2008- 2 BvR 1494/08
